Anche per i contratti pubblici di concessione vige il principio di rotazione

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È possibile estendere il principio di rotazione alla disciplina dei contratti pubblici di concessione?
Il G.A. ha chiarito questo aspetto lacunoso attraverso un’interpretazione sistematica dei principi costituzionali letti alla luce del D.Lgs. 50/2016 e delle linee guida n. 4 dell’ANAC.

PER I CONTRATTI PUBBLICI DI CONCESSIONE VIGE IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE: LA DELIBERA DELL’ANAC

Vanno annullati tutti gli atti di gara, a partire dalla fase degli inviti alla stessa.
Non ha avuto dubbi il T.A.R. Toscana, pronunciatosi sul principio di rotazione nelle procedure di evidenza pubblica con la sentenza del 23 marzo 2017 n. 454.
È necessario predisporre una platea di partecipanti pari ad almeno cinque concorrenti e non sistematicamente limitata soltanto agli stessi soggetti.
Non solo libera concorrenza, apertura al mercato e proporzionalità.
Anche parità di trattamento al gestore uscente.
La disciplina del principio di rotazione va ritenuta, dunque compatibile ed applicabile anche alle concessioni.
Il T.A.R. ha rilevato la violazione dell’art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016 e del punto 4.2.2. della delibera 26/10/2016, n. 1097 dell’ANAC.
Quest’ultima prevede una valutazione motivata della stazione appaltante relativamente all’eccezionale possibilità di invitare o meno alla procedura il precedente gestore e non l’automatica esclusione dello stesso dalla procedura.
Motivazione del tutto assente nel caso de quo.

L’INTERPRETAZIONE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO SUL PRINCIPIO DI ROTAZIONE: IL CASO CONCRETO

Il caso esaminato ha ad oggetto l’annullamento di un’aggiudicazione e della relativa procedura di gara per l’affidamento della concessione del servizio di fornitura di bevande calde, fredde e snack mediante distributori automatici.
Alla procedura erano invitati a partecipare sette concorrenti, ma solo tre presentavano effettivamente l’offerta.
L’aggiudicatario risultava il precedente gestore, mentre la ricorrente si classificava al secondo posto.
Occorre sottolineare la mancata emanazione e la relativa pubblicazione del provvedimento recante l’individuazione degli ammessi e degli esclusi dalla procedura ex art. 29, comma primo, del D.Lgs. n. 50/2016.
Difatti, ammissioni ed aggiudicazione venivano riunite in un unico verbale di gara.
Stante l’assenza di tale fase procedurale, l’impugnazione proposta era rivolta non solo avverso l’ammissione dell’aggiudicatario.
Ma anche contro il provvedimento di aggiudicazione, in quanto logica la conseguenza del primo.
Con applicazione il rito ordinario di cui all’art. 120 c.p.a. e non del rito “speciale” di cui al comma 2 bis.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE: INTERESSE E LEGITTIMAZIONE A RICORRERE

La fonte normativa del principio di rotazione è rinvenibile preliminarmente nell’art. 36 del decreto e nelle linea guida n. 4 dell’ANAC.
Il T.A.R. ha ritenuto sussistenti la legittimazione e l’interesse della società ricorrente ad impugnare l’aggiudicazione effettuata in spregio della sua applicazione.
Il Giudice ha aderito all’indirizzo giurisprudenziale dominante.
Esso ammette la proposizione di tale censura da parte del concorrente partecipante alla gara risultato non aggiudicatario (T.A.R. Sicilia – Palermo n. 1916/2016).
Tale orientamento è stato ritenuto più aderente alla ratio del principio di rotazione consistente nell’evitare situazioni di “consolidamento” in capo al precedente gestore.
E ad ampliare le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, anche già invitati alla gara.
Quale principio di “correzione”, esso opera anche all’interno della gara e non solo all’esterno.
Sarebbe «ultroneo prospettare la necessità che l’ammissione alla gara del gestore precedente abbia imposto l’esclusione di un possibile concorrente non invitato alla procedura».

Iacopo Correa

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