Tra Bando e Disciplinare vince il favor partecipationis

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Posto che le singole disposizioni della lex specialis sono costituite dal Bando, Disciplinare e Capitolato speciale, talvolta, possono determinarsi eventuali contrasti interni.

Nelle ipotesi di contrasto tra le clausole del Bando e del Disciplinare in una gara di appalto occorre «decretare la prevalenza del primo in quanto fonte normativa gerarchicamente sovraordinata rispetto al secondo». Ciò in ossequio al principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale.

I CONTRASTI FRA BANDO E DISCIPLINARE SONO RISOLTI COL C.D. FAVOR PARTECIPATIONIS

In merito, soccorre l’orientamento della giurisprudenza amministrativa, a tenore della quale le disposizioni del disciplinare sono chiamate esclusivamente ad integrare quelle del bando (cfr. Cons. Stato sez. IV n. 1015/2016).
In tal senso si è espresso di recente il T.A.R. Puglia Lecce – Sez. III con la sent. n. 1835 del 2 dicembre 2016.
Nel caso esaminato, è stata consacrata l’illegittimità di un provvedimento di esclusione di un R.T.I., per violazione dei principi del favor partecipationis, del buon andamento e del legittimo affidamento.
In virtù di una regolamentazione equivoca della procedura di gara, la Commissione giudicatrice non aveva fatto corretta applicazione dei menzionati principi.
Ciò in quanto si era palesata una macroscopica discordanza tra Bando e Disciplinare di gara.

LEX SPECIALIS E FAVOR PARTECIPATIONIS

Alla luce «di una obiettiva carenza di chiarezza ed univocità della complessiva disciplina di gara», la Società ricorrente sollecitava l’annullamento del verbale con cui la Commissione giudicatrice ne aveva disposto l’esclusione.
In particolare, essa aveva asseritamente violato le disposizioni della lex specialis, avendo “consegnato a mano il plico nella data di scadenza prevista dal bando”.
Da un lato, il Bando di Gara aveva fissato un unico termine di presentazione delle offerte, senza alcuna specificazione in ordine alle modalità e/o deroga in relazione alle stesse.
Diversamente, il Disciplinare introduceva ex novo regole diversificate per la presentazione delle offerte a seconda della prescelta modalità
In tal modo, ammetteva la consegna a mano dei plichi contenenti le offerte nei giorni “precedenti” quello di scadenza del termine ultimo fissato dal bando.

IL RAPPORTO TRA DISCIPLINARE E BANDO DI GARA

La diversa previsione del Disciplinare, in relazione alla consegna a mano dei plichi si poneva dunque in netto contrasto con l’unico termine stabilito per la ricezione delle offerte dal Bando.
Invero, esso non conteneva alcun espresso rinvio al Disciplinare, con espressa comminatoria di esclusione.
Nel caso di specie, il Collegio, ha ritenuto che il Disciplinare non possa integrare e/o precisare sul punto il Bando.
Difatti, il criterio di interpretazione letterale è il criterio ermeneutico prevalente.
Non occorre ricorrere a criteri sussidiari allorquando la formulazione testuale non sia ambigua.
Inoltre, il Disciplinare non si sarebbe limitato «ad integrare e/o specificare il contenuto del Bando, ma lo avrebbe innovato in modo sostanziale».
Al riguardo, avrebbe introdotto una regola «ulteriore ed antinomica, assolutamente non raccordabile e contraddittoria rispetto all’unicità del termine previsto dal Bando».
In conclusione, le disposizioni del Disciplinare non avrebbero completato, con previsioni di dettaglio, quelle previste dal Bando.

Iacopo Correa

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