Talvolta si ravvisano ipotesi di lesione del principio concorrenziale e di condizionamento dell’esito di una gara di appalto pubblica.
Quando si configura l’unicità del centro decisionale, è legittima l’esclusione delle imprese appartenenti a tale centro, sul presupposto indefettibile della loro partecipazione ad una specifica gara.
UNICITÀ DEL CENTRO DECISIONALE CHE LEGITTIMA L’ESCLUSIONE
Il Consiglio di Stato ha statuito sul tema delicato con la recente sentenza n. 52 del 12 gennaio 2017, n. 52.
La stazione appaltante aveva bandito una sola procedura di gara, suddividendola in tre lotti distinti con autonome procedure di aggiudicazione.
La gara, dunque, non aveva carattere unitario e il bando di gara si configurava quale “atto ad oggetto plurimo”.
Difatti, ciascun lotto poteva essere aggiudicato a concorrenti diversi.
Di conseguenza, non si era configurato un appalto unitario, né unicità della gara.
Alla stregua di tali considerazioni «il divieto per il singolo concorrente di partecipazione plurima deve essere riferito al singolo lotto e non può valere per l’intera procedura».
Ed ancora: «ciascun partecipante può concorrere all’aggiudicazione di tutti i lotti banditi o di solo alcuni di questi».
Dunque, non poteva trovare applicazione la disposizione “escludente” di cui all’art. 38, co. 1, lett. m-quater), del codice dei contratti pubblici.
IL T.A.R. LAZIO SULLA CORRETTA QUALIFICAZIONE DELLA UNICITÀ DEL CENTRO DECISIONALE
Il Giudice di prime cure aveva dichiarato in parte inammissibile ed in parte rigettato il ricorso.
Ciascun lotto doveva essere considerato un’autonoma procedura.
Nel ricorso si lamentava la mancata esclusione delle società riconducibili ad unico centro decisionale per carenza dei requisiti di qualificazione.
Alle procedure di gara dei tre lotti avevano partecipato le appellate tre imprese sono consorziate.
Priva di pregio la doglianza della mancata esclusione da parte della P.a. delle ditte partecipanti alla gara ed aggiudicatarie dei lotti.
Esse risultavano totalmente partecipate da un unica società, ed erano asseritamente riconducibili ad un unico centro decisionale.
In realtà le offerte presentate dalle imprese erano riferibili ad aggiudicazioni di lotti diversi.
Infatti, il termine “gara” andava circoscritto alla procedura avente ad oggetto l’aggiudicazione di un singolo e determinato lotto.
Di qui la non invocabilità della clausola del bando che stabiliva il divieto dei singoli concorrenti di aggiudicarsi più di un lotto.
L’ARTICOLO 38 DEL CODICE DEGLI APPALTI ED IL CENTRO DECISIONALE
L’art. 38, comma 1, lett. m quater, d.lgs. n. 163 del 2006 dispone circa l’esclusione dalle procedure di affidamento di soggetti soggetti “qualificati”.
Essi, infatti, devono trovarsi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile.
Anche in altra relazione, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.
La presentazione di più offerte potrebbe rispondere ad una strategia comune, in quanto imputabili ad un unico centro decisionale.
La stazione appaltante, pertanto, è tenuta a verificare, caso per caso, la sussistenza in concreto di un condizionamento di un’impresa su un’altra nella formulazione dell’offerta.
L’automatico divieto di partecipazione ad una gara potrebbe giustificarsi, infatti, solo sulla base di un’indagine in concreto.
Essa dovrà dimostrare che il rapporto fra i relativi organi decisionali conduca ad individuare un unico centro decisionale.
La mera partecipazione di un’impresa ad un determinato consorzio non può fornire elementi univoci in tal senso.
Iacopo Correa
